L’action initiée par Scor s’inscrivait dans le sillage de la proposition amicale formulée par Covéa à la fin de l’été 2018 d’acquérir 100 % de son capital. Cette proposition ayant suscité l’hostilité immédiate du président de la cible et, dans la foulée, celle du conseil d’administration de Scor, il n’y a pas été donné suite, si ce n’est toutefois sur le terrain judiciaire, puisque Scor s’est émue de ce que l’un de ses administrateurs (le président de Covéa) ait eu l’audace de participer – sans l’en informer, ni se déporter préalablement du conseil d’administration – à l’élaboration d’une proposition de rapprochement.
Aux termes de sa décision du 10 novembre 2020, le Tribunal de commerce de Paris a accueilli la plupart des griefs formulés par Scor et a notamment jugé que le président de Covéa avait (i) contrevenu au règlement intérieur du conseil d’administration de Scor en ne révélant pas à cette dernière son « conflit d’intérêt », (ii) violé son obligation de confidentialité en communiquant à la banque conseil de Covéa des informations obtenues en sa qualité d’administrateur de Scor et (iii) fait preuve de « déloyauté » vis-à-vis de Scor.
Un accord étant finalement intervenu entre les parties, la Cour d’appel ne s’exprimera pas sur ces sujets. Nous n’aurons donc pas l’opportunité de lire un arrêt qui aurait été très attendu, si on en croit les commentaires du professeur Synvet dans un excellent article publié à la Revue de droit bancaire et financier (sept-oct. 2021) sous le titre « Les conflits d’intérêt, la loyauté des administrateurs ainsi que la confidentialité dans le cadre d’une offre publique d’acquisition hostile ».
Au-delà du cadre strict de cette affaire, le jugement du Tribunal de commerce de Paris offre l’occasion de réfléchir de façon plus générale aux devoirs et obligations des administrateurs, non seulement lorsqu’ils sont amenés à préparer une opération sur le capital de la société au sein de laquelle ils siègent mais également dans le cas, inverse, où ils sont conduits à examiner de telles offres et propositions dans le cadre de leur mandat.
Dans le cas précis d’un projet d’offre publique, il n’est pas douteux que le dirigeant de la société qui formule l’offre est initialement mû par le désir de préserver avant tout l’intérêt de cette dernière. Une telle approche ne signifie cependant absolument pas que le dirigeant en cause adopte nécessairement un comportement contraire à l’intérêt de la société cible. Il existe une multitude de raisons stratégiques ou financières pour lesquelles la société cible peut parfaitement trouver satisfaction dans l’offre qui la vise. Le fait qu’il existe des offres dites « amicales », qui sont précisément subordonnées à l’examen et à l’accord de la société cible, confirme amplement ce point. Par ailleurs, le simple fait qu’une offre ou une proposition ne soit pas sollicitée ne la rend pas, par nature, hostile. Le conflit d’intérêt du dirigeant de la société émettrice de l’offre, administrateur de la cible, ne peut donc jamais se présumer du simple fait que sa société prépare une offre publique d’achat, qui plus est lorsque cette offre présente un caractère « amical ».
Plus précisément, s’il n’est pas contestable qu’il existe un conflit d’intérêt au stade de l’examen de l’offre (ce qui impose que l’administrateur qui porte l’offre s’abstienne de participer aux délibérations du conseil d’administration amené à statuer sur celle-ci), il en est tout autrement au moment où cette offre est construite et pensée, puisqu’il peut sans conteste être dans l’intérêt de la société cible de disposer d’une telle option stratégique.
À l’occasion de l’examen d’une telle offre, les autres administrateurs de la cible doivent agir avec prudence et faire un choix guidé par l’intérêt social de cette dernière, sauf à s’exposer à une mise en cause. L’administrateur ne peut notamment pas se contenter d’apporter sa caution à une position de principe proposée par le directeur général (par exemple, le rejet de l’offre). Il doit se forger une opinion personnelle, qui peut diverger de celle du directeur général et qui peut sans doute être éclairée par l’instauration d’un dialogue avec l’administrateur qui porte le projet d’offre amicale. Un conflit d’intérêt peut en effet en cacher un autre : à savoir le conflit qui opposerait l’intérêt social de la société cible à l’intérêt propre de son dirigeant, lequel peut être soucieux de préserver son indépendance.
L’administrateur doit donc scrupuleusement veiller à ne poursuivre rien d’autre que l’intérêt social, ce qui implique désormais de tenir compte de l’intérêt de l’ensemble des parties prenantes, en ce compris les actionnaires. L’accomplissement en toute indépendance d’une telle mission peut impliquer une dose de courage de la part de l’administrateur, notamment si elle le conduit le cas échéant à s’opposer au directeur général, ce qui est d’autant plus délicat lorsque ce dernier préside le conseil d’administration.
En conséquence de cela, l’administrateur doit veiller à sa propre capacité et à celle du conseil d’administration à rapporter la preuve, en cas de besoin, du bon accomplissement de sa mission fiduciaire. À défaut, il sait qu’il s’expose à la perspective d’une condamnation à verser des dommages-intérêts, évoquée par le professeur Synvet dans son article précité. Gageons qu’une telle perspective pourrait ne pas tarder à prendre forme. Se pose alors la question des moyens qui doivent être donnés au conseil d’administration pour accomplir sa mission en toute indépendance.
Une somme d’administrateurs indépendants ne se traduit pas nécessairement par une indépendance du conseil face à ce qui peut être un souhait fort de la direction générale au moment d’une décision cruciale pour l’entreprise. L’indépendance d’esprit, et éventuellement le courage, dont doit faire preuve l’administrateur ne peuvent être effectifs que s’ils s’appuient sur des moyens indépendants et suffisants pour accomplir cette tâche avec le recul nécessaire à une analyse et une prise de décision et non à une simple validation.
Si tout débiteur d’une obligation doit, par souci de sécurité juridique, savoir ce qu’elle recouvre, l’administrateur doit être éclairé sur les contours de l’obligation de loyauté qui pèse sur lui lorsqu’une offre publique ou une proposition de rachat est soumise au conseil d’administration. L’obligation de loyauté, sur laquelle prend appui le Tribunal de commerce pour prononcer sa condamnation, s’entend en effet nécessairement vis-à-vis de la société, et d’elle seule.
Pour ma part, je suis réceptif aux notions de transparence et de concurrence comme fondements de la loyauté à l’égard de la société. L’idée, qui nous vient du monde anglo-saxon, qu’une société qui reçoit une offre doit chercher à en susciter une (ou plusieurs) autre(s), dans un souci de mise en concurrence, me paraît digne d’être creusée.
Au risque de paraître manier le paradoxe, il me semble que l’administrateur qui est à l’origine d’une offre amicale potentiellement concurrente (et dans son propre intérêt) à un projet envisagé par la société ne peut pas être accusé de déloyauté à l’égard de cette dernière puisqu’il lui offre une nouvelle option stratégique. Dès lors que l’administrateur soumet son offre à l’examen et à l’approbation préalable du conseil de la société cible, il met par hypothèse cette dernière (si elle accepte un minimum de dialogue) en position d’opérer un choix souverain, éclairé et fondé sur la seule protection de son propre intérêt social.
À tout le moins, le fait pour un administrateur de ne pas s’aligner sur un projet du management ne pourra pas durablement être considéré comme une preuve de déloyauté. En revanche, un certain nombre de parties prenantes – comme les actionnaires – pourront légitimement s’interroger sur la loyauté des administrateurs lorsqu’une offre d’achat aura été écartée à l’initiative du management sans avoir été sérieusement étudiée et challengée par le conseil d’administration.
Sur tous ces enjeux, relatifs à l’intérêt social et à l’exécution de sa mission par l’administrateur, le juge devra prendre ses responsabilités.
Par Frank Gentin, Ancien Président du Tribunal de commerce de Paris
