Par Xavier Marchand, associé, et Alison Leroy, avocate, cabinet Carakters
Face à l’apparition de tensions dans la relation contractuelle, les parties doivent trouver des solutions pour réinsuffler une confiance indispensable à la poursuite de l’activité. Quelques procédures sont ici évoquées.
Les conséquences économiques du Covid-19 ne manqueront pas de favoriser l’apparition de tensions dans les relations contractuelles. Sentiment de voir ses intérêts sacrifiés au profit de ceux des autres, impression de ne pas être suffisamment entendu dans sa détresse, le poison de la défiance a déjà commencé à faire son chemin dans le corps économique.
Une mécanique d’agression et de contre-agression se met en œuvre, favorisée par une réforme du Code civil qui avait largement ouvert les possibilités d’action de rétorsion par anticipation, et portée par un sentiment d’impunité né des lois spéciales édictées dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et par l’incapacité prévisible des tribunaux à faire face à l’avalanche de litiges dont ils seront saisis.
Pour répondre à une situation exceptionnelle par son ampleur et la soudaineté de ses effets, les solutions traditionnelles ne suffiront pas. Il est plus que jamais nécessaire de réinsuffler, dans la relation contractuelle, la confiance nécessaire à la poursuite de ses activités. Cette reconstruction passe par la mise en œuvre de quelques procédures.
Actualiser la cartographie des risques
Les contrats et les opérations économiques dont ils sont le support doivent désormais être examinés au regard de la réévaluation de certains risques (défaillance, limitation des transports, fermeture des frontières, etc.) et de la naissance de risques nouveaux, induits par la crise du Covid-19 et les pandémies futures. Les effets d’aubaines liés à l’impossibilité de facto de faire sanctionner les comportements non-respectueux des contrats signés, les « répliques » en cascade des cas de force majeure, la probabilité de la résurgence de mesures de confinement, l’anxiété des salariés, etc., sont autant de scenarii nouveaux qu’il faut combiner avec les scenarii de catastrophes naturelles, de rupture de la supply chain et de cybercriminalité.
Le changement de paradigme est important. Les contrats sont jusqu’à présent essentiellement rédigés dans l’idée d’une répartition des responsabilités entre les partenaires et de la sanction de la défaillance. Celui qui fait défaut est présumé fautif. Il y avait donc un transfert des risques vers le partenaire contractuel, celui-ci étant réputé assumer l’aléa relevant de sa prestation. Ce principe devra nécessairement être revu à la lumière des incertitudes qui vont peser sur tout le tissu économique : défaillance des fournisseurs, salariés indisponibles, contraintes logistiques, barrières douanières, etc. Autant d’inconnues qui seront difficiles à quiconque de maîtriser. Il y a donc une réappropriation de risques autrefois transférés puisqu’il ne peut plus être considéré que l’aléa est maîtrisé par le partenaire.
La crise du Covid-19 est économique mais elle sera également comportementale. Le principal risque auquel les entreprises seront confrontées sera finalement celui d’emprunter de nouvelles routes avec les logiques de pensée qui sont obsolètes. Tout manager sait que le pire des risques est l’habitude… mais est également conscient qu’il est toujours plus facile d’appliquer cette règle aux autres qu’à soi-même. Dans la cartographie des risques, le risque de considérer comme acquis ce qui n’est plus, sera de loin celui avec la plus grande occurrence et le plus d’impact.
Repenser les relations contractuelles
« Avant, on n’avait pas besoin de contrat, on se tapait dans la main ». Cette phrase illustre les deux visions du contrat : celle de la clôture ordonnée d’un processus de co-construction d’un projet et celle de l’aboutissement d’une rencontre, par essence éphémère, de la somme d’intérêts personnels. La première est construite pour durer, la seconde contient une adaptation permanente.
Le contrat écrit est le gardien de l’accord intervenu. Cela se traduit par une rédaction où la dissuasion est omniprésente. À l’intérêt initial trouvé par les parties de conclure, se substitue un intérêt négatif : ne pas prendre le risque de l’application d’une sanction. Ce type de contrat, qui répond à un besoin général de sécurité et donc de réduction des risques, repose sur le postulat selon lequel la sanction pourra être appliquée car elle est entre les mains de l’État qui a non seulement le pouvoir de l’édicter mais également celui de l’appliquer.
Le contrat purement verbal est implicitement fondé sur l’idée que la relation évoluera au gré de l’évolution des intérêts de chacune des parties. Le contrat n’a pas plus de sens pour celui dont l’intérêt a disparu. Il est donc une balance perpétuelle, dont l’équilibre ne cesse d’être modifié mais sans que l’un des plateaux ne soit vide.
Beaucoup d’entreprises seront incapables, dans les prochains mois, d’avoir la moindre certitude sur leur capacité à assumer leurs engagements. La poursuite d’une relation contractuelle construite sur la sanction perd donc tout sens et ne peut que conduire à la dissimulation et à la défiance, puisque chacun signera avec l’idée que l’autre ment avec d’autant moins de vergogne que la sanction restera théorique puisque l’accès au juge sera difficile.
Nier le risque n’est pas l’écarter. Le glissement inévitable dans les contrats de l’obligation de résultat vers une obligation de moyens renforcée peut être vécu comme l’occasion d’inclure, dans les cartographiques des risques, les opportunités qu’une certaine liberté créatrice peut apporter. Les consortiums de recherche sont un bon exemple de ce que la poursuite d’un objectif commun, dont l’atteinte n’est pas certaine, a une forte vertu mobilisatrice qui conduit à des résultats particuliers, souvent plus intéressants que le résultat initialement poursuivi.
Créer ses propres modes de résolution de litige
Les solutions alternatives au recours au juge étatique sont connues : arbitrage, conciliation, médiation, procédure participative, etc. Elles se heurtent cependant à un obstacle technique : elles seront insuffisantes à absorber le flux massif des divergences qui naîtront à l’occasion de la poursuite de contrats conclus dans un écosystème économique qui vient d’être profondément bouleversé. Elles ne peuvent peut donc être réservées qu’aux cas les plus sensibles.
La dynamique d’un différend est connue : il naît le plus souvent du sentiment de frustration de ne pas avoir été entendu. Traiter très en amont les sources potentielles de conflit peut donc se révéler utile. L’outil numérique permet désormais d’interroger l’ensemble de ses partenaires sur les difficultés qu’ils peuvent envisager ou les craintes qu’ils peuvent formuler, de définir une politique générale transactionnelle et de laisser le soin aux équipes opérationnelles de la décliner, partenaire par partenaire.
Cette politique d’écoute proactive ne doit pas verser dans l’excès de la naïveté : toute époque troublée tend à brouiller les barrières morales. Il sera parfois nécessaire de rappeler les bornes et d’envisager, malgré tout, l’introduction d’un procès. « Pas de preuve, pas de droit » : un procès ne peut être engagé que si les preuves de la défaillance ont été réunies, ce qui sera très difficile lorsque la preuve ne peut être recherchée que dans le cadre des mesures d’instruction ordonnées par un juge. Il faut toutefois rappeler qu’à l’exception des mesures invasives (requête en contrefaçon, saisie documentaire, etc.), la majorité des mesures sont des expertises qui auraient parfaitement pu être menées dans un cadre non judiciaire. La Cour de cassation a considérablement évolué ces dernières années. La force probante d’un rapport privé tend de plus en plus à valoir celle d’un rapport judiciaire, pour peu que le respect du contradictoire a été strictement respecté.