Par Charles BOURGEOIS, associé du cabinet Bourgeois Itzkovitch AARPI
Caractéristiques essentielles d’une commandite par actions
La commandite par actions est une société constituée entre un ou plusieurs « commandités », qui ont la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales, et des « commanditaires », qui ont la qualité d’actionnaire et ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports.
Par rapport à une société anonyme, l’originalité de ce statut tient principalement sur le fait qu’il existe – au sein d’une même société - des responsabilités différentes selon que l’on soit associé commandité ou actionnaire commanditaire.
En utilisant la commandite, il est ainsi possible de dissocier complètement le capital, c’est à dire l’argent injecté dans l’entreprise par ses actionnaires, et la gestion de l’entreprise qui est exercée par les associés commandités.
Les origines historiques de la commandite par actions
Les premières commandites auraient été constituées à partir du XIIe siècle sous la République de Venise. Afin de favoriser l’essor du commerce maritime, chaque navire de commerce était constitué sous la forme d’une commandite avec d’un côté, les apporteurs de capitaux qui finançaient l’expédition (les commanditaires), et de l’autre le capitaine du navire apportant ses connaissances en matière de navigation (le commandité). Afin d’éviter que les commanditaires ne s’immiscent dans la navigation, les statuts de la commandite leurs interdisaient de contester les choix du capitaine pendant l’expédition. Au retour du navire, les gains éventuels de l’expédition étaient alors partagés entre commanditaires et commandités selon les statuts de la commandite.
Codifiée en 1673 par l’ordonnance de Colbert sur le commerce, la commandite a été tout d’abord utilisée en France au soutien du commerce colonial et du développement des manufactures en permettant notamment d’associer des commerçants et des fortunes nobiliaires ne pouvant, compte tenu de leur état, effectuer des opérations commerciales.
C’est toutefois au milieu du XVIIIe siècle que la société en commandite par actions se développe avec la révolution industrielle. Bénéficiant d’un cadre législatif beaucoup plus souple que les sociétés anonymes dont l’activité était placée sous contrôle de l’Etat, la commandite par actions a connu à cette époque de nombreux scandales financiers liés principalement à l’agiotage et à des montages frauduleux. Ces scandales donneront lieu à la loi du 17 juillet 1856 instituant un conseil de surveillance chargé de contrôler le gérant et qui constituera, avec la loi du 24 juillet 1867, le premier cadre moderne de la commandite par actions.
Le péché originel : la dissociation entre capital et gestion
Lorsque le fondateur d’Amber Capital explique dans la presse que le groupe Lagardère « est géré comme un vieille comtesse », il reprend probablement à dessin l’esprit de nombreuses critiques exprimées depuis le début du XIXe siècle sur le fonctionnement très « ancien régime » de la commandite par actions. Le gérant était alors présenté comme un véritable monarque, faiblement contrôlé par un conseil de surveillance placé sous sa domination et dont les « sujets » seraient les actionnaires commanditaires.
Une partie de ces critiques repose sur le fait que la responsabilité du commandité (illimitée et solidaire) est depuis longtemps à relativiser compte tenu de la possibilité pour un associé commandité d’être constitué sous la forme d’une société à responsabilité limitée. Il est vrai qu’il semble loin le temps où le capitaine commandité d’un navire risquait la mort (naufrage) ou la prison (faillite) en cas d’échec de son expédition…
Les autres critiques portent principalement sur les conséquences préjudiciables qu’aurait, pour les actionnaires, l’inamovibilité des gérants désignés par les associés commandités et l’existence de conflits d’intérêts permanents entre dirigeants et actionnaires.
L’utilisation de la commandite par actions comme une arme anti-OPA
Tombée quasiment en désuétude depuis le début du XXe siècle et la montée en puissance des sociétés anonymes et des SARL, les commandites par actions ont connu un regain d’intérêt en France dans les années 90 afin notamment de mettre en place des mesures anti-OPA et de faciliter la transmission d’entreprises cotées au sein d’une même famille.
Dans ce schéma, les intérêts familiaux d’une entreprise sont généralement regroupés au sein d’une même société, elle-même associée commanditée de la commandite. Par ce biais, il a ainsi été possible à de grandes entreprises familiales françaises de résister à des OPA hostiles tout en continuant d’attirer des capitaux extérieurs pour le financement de leurs activités.
Si certains ont parfois qualifié la commandite par actions de « forteresse imprenable », le droit des sociétés français laisse plutôt l’occasion d’une « guerre des tranchées » pour celui qui – à l’exemple de Amber Capital - souhaiterait engager un bras de fer avec les associés commandités afin de modifier sa gouvernance.
La commandite par actions : contraire aux « principes de gouvernance » ?
A l’occasion des critiques de Guy Wyser-Pratte sur le statut du groupe Lagardère en 2010, la présidente de l’Adam, Colette Neuville, avait pris position en indiquant que le statut de la commandite était un « statut contraire à tous les principes de gouvernance » puisque, selon elle, « les actionnaires commanditaires n’ont quasiment aucun droit ».
Si les statuts multiséculaires de la commandite ne sont probablement pas conformes aux dernières recommandations de l’OCDE en matière de gouvernance, peut-être que la question à se poser est plutôt celle de savoir s’il est possible, en France, d’admettre dans une même société des responsabilités différentes ?
Inégalitaire par nature, puisque commandités et commanditaires n’ont pas les mêmes pouvoirs ni les mêmes responsabilités, non-démocratique, dès lors que le fait majoritaire n’a pas de prise directe sur le pouvoir de gestion, la commandite par actions ne semble tirer sa légitimité, à l’exemple des premières commandites vénitiennes, que du résultat de l’expédition : partage des bénéfices en cas de succès ou responsabilité du capitaine en cas de naufrage. Reste à savoir quand la commandite reviendra à quai…